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受贿罪典型案例:国家出资企业的界定以及国家出资企业中国家工作人员的认定  

2014-12-05 19:38:24|  分类: 职务犯罪罪名解读 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【裁判要旨】

一、企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。

二、经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员,具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。

三、在国有性质的招标代理机构中从事招投标代理业务的,属于“从事公务”。

【案例索引】

一审:浙江省温岭市人民法院(2011)台温刑初字第1307号(2011年5月27日)。

【案情】

公诉机关:浙江省温岭市人民检察院。

被告人:汪某,男,1977年10月3日出生于浙江省台州市,汉族,大学文化,原系台州市建设咨询有限公司招标代理部副经理。

温岭市人民法院经审理查明:2000年下半年,台州市建设规划局组建了台州市建设工程招标代理事务所。为了规避法律,建设规划局借用台州市建筑业行业协会和台州市建设工程造价管理协会的名义,分别出资60万元和40万元在工商部门进行注册登记。2002年3月,台州市建设规划局又决定撤销其所属的三家国有企业台州市建设工程造价咨询事务所、台州市建设工程监理有限公司和台州市建设工程招标代理事务所,合并成立台州市建设咨询有限公司。因登记注册等原因,台州市建设咨询有限公司仍由台州市建筑业行业协会和台州市建设工程造价管理协会共同挂名投资,虽工商登记上载明系有限责任公司,但实际系由被撤销的三家国有企业出资组建,并在台州市国有资产监督管理委员会作了登记备案。台州市建设咨询有限公司成立之后,台州市建设规划局将该公司作为该局的直属国有企业单位进行管理、考核。2000年8月,台州市建设规划局以干部身份将被告人汪某介绍到台州市建设工程监理有限公司工作。2009年7月13日,台州市建设咨询有限公司任命被告人汪某为该公司招标代理部副经理。2009年下半年,台州市建设咨询有限公司获得台州市图书馆工程(装饰)对外招投标代理业务,由被告人汪某具体负责。同年10月,黄官参挂靠的浙江飞耀建筑装饰工程有限公司中标,取得台州市图书馆装饰工程。为了感谢被告人汪某在招投标过程中给予的关照,黄官参先后两次送给汪某合计人民币80000元,汪某均予以收受。案发后,汪某亲属代为退缴赃款人民币80000元。

温岭市人民检察院指控被告人汪某犯受贿罪,向温岭市人民法院提起公诉。

被告人汪某对公诉机关起诉指控的犯罪事实无异议,但辩解其所在的公司是非国有企业,其只是被聘用的技术人员,并非是国有公司中从事公务的人员。汪某的辩护人提出,台州市建设咨询有限公司系台州市建筑业行业协会和台州市建设工程造价管理协会两个民间非营利性团体出资设立的非国有企业,是从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,虽然台州市国资委对该公司进行了企业国有资产占有产权登记和台州市建设规划局对该公司的人事、财产有直接或间接的管理权,但该登记和管理都是违法的。根据相关的法律、法规、规章规定,依法设立的社会中介组织,不得与行政机关和其他国家机关存在行政隶属关系或其他利益关系,不能将违法行为合法化。且台州市建设规划局只对该公司主要责任人进行管理,对汪某这样的普通工作人员均实行企业自主管理。汪某所从事的招投标代理工作既不是受委派从事的公务,也不是其他依照法律从事的公务,而是一种技术服务工作。因此,汪某不是在国有公司中从事公务的人员,不应按受贿罪定罪处罚,归案后认罪态度较好,并能积极退清赃款,要求以非国家工作人员受贿罪,对其从轻处罚并适用缓刑。

【审判】

温岭市人民法院经审理认为,被告人汪某身为国有公司中从事公务的人员,利用职务上的便利,为他人谋取利益,非法收受他人财物累计人民币80000元,其行为已构成受贿罪,公诉机关指控罪名成立。汪的辩护人就此提出的异议不能成立,不予采纳。汪某归案后供认犯罪事实,并积极退清赃款,依法可予从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定,以受贿罪,判处其有期徒刑五年六个月,并处没收个人财产计人民币二万元;犯罪所得的人民币八万元予以没收,由扣押机关上交国库。

一审宣判后,检察机关没有提出抗诉,被告人汪某也未提起上诉,一审判决已生效。

【评析】

本案争议焦点有三:一是被告人汪某所在的台州市建设咨询有限公司是否为国有性质的公司;二是被告人汪某是否属于为国家出资企业中的国家工作人员;三是被告人汪某所从事的招投标代理工作可否认定为“从事公务”。

一、关于企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的情况下企业性质的认定

在审判中有两种不同意见:一种意见认为应认定为国有公司,理由是该公司的工商登记中虽载明为有限责任公司,出资人是两个协会,但从其实际出资人、公司的管理、考核主体、盈亏的分担以及在国资委登记备案的实际情况来看,公司实际是由台州建设规划局出资并管理的,故足以认定为国有性质的公司。另一种意见认为应认定为非国有公司,理由是根据法律、法规、规章的相关规定,招投标代理机构是社会中介组织,必须与行政机关脱钩,不应存在隶属关系或其他利益关系,且台州市建设咨询有限公司是两个民间团体出资注册成立,工商登记又明确为普通有限责任公司,不应确定为国有性质。

企业的性质与投资主体及资金来源密切相关,正常情况下,两者的性质往往都能对应。但实践中,也有为规避法律存在注册资金来源与实际出资不相符的情形。关于国家出资企业(包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司)的界定,最高人民法院、最高人民检察院2010年出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《两高意见》)第七条指出:“是否属于国家出资企业不清楚的,应遵循‘谁投资,谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的,应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的,可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质”。

本案被告人汪某所在的台州市建设咨询有限公司在工商登记的公司类型中虽为普通有限责任公司,且是台州市建筑业行业协会和台州市建设工程造价管理协会这两个社会团体出资组建,但有关证人证言、台州市建设规划局的相关文件、台州安信会计事务所和台州合一会计师事务所有限公司的验资报告、台州市建设咨询有限公司办公会议纪要、企业国有资产占有产权登记表等证据证实,台州市建设咨询有限公司的实际投资人是台州市建设规划局。为了规避法律等原因,台州市建设规划局借用两个协会之名进行注册登记,两个协会也从未行使过出资人权利。此外,该公司的负责人由台州市建设规划局任命,公司平时作为台州市建设规划局的直属企业予以管理、考核,公司的资产已作为国有资产向台州市国资委进行了登记备案。根据《两高意见》,从该公司的实际资金来源,人员管理,利益分配等多方面因素考虑,台州市建设咨询有限公司应认定为国家全额出资的国有独资公司,且为狭义上的“国有公司”。台州市建设规划局设立、管理台州市建设咨询有限公司上的违法行为并不能否定台州市建设咨询有限公司的国有性质。

二、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

《两高意见》第六条指出:“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序,不影响国家工作人员的认定。”“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。”“国家出资企业中的国家工作人员,在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的,不影响其国家工作人员身份的认定。”本案在卷的干部介绍信、干部职工登记表、台州市建设咨询有限公司出具的证明等证实,台州市建设规划局于2000年8月以干部身份将被告人汪某介绍到台州市建设工程监理有限公司工作,事业单位工作人员工资变动核准表,证实台州市建设咨询有限公司、台州市建设规划局于2003年12月对被告人汪某的工资情况以干部的身份予以变动、核准,2009年汪某被台州市建设咨询有限公司任命为招标代理部副经理。综上可见,汪某系经台州市建设规划局推荐到该局所属的国有公司台州市建设工程监理有限公司工作,后因公司合并而成为国有公司台州市建设咨询有限公司的工作人员,后又被任命为招标代理部副经理,其虽在国有公司上班,但一直作为台州建设规划局的派出干部予以管理,故汪某国家工作人员的身份足以确认。

三、关于在国有性质的招标代理机构中从事招投标代理业务是否属于“从事公务”的认定

审判中也有两种意见:一种意见认为被告人汪某所从事的招投标委托代理工作是从事公务,理由是虽然招投标委托代理工作是社会中介的工作,但被告人汪某是受国有公司即台州市建设咨询有限公司指派而从事的工作,体现的是该公司的意志,维护的是该公司的合法权益,应认定为执行公司指派的职务活动,即公务活动。另一种意见认为被告人汪某所从事的招投标委托代理工作不是从事公务,理由是台州市建设咨询有限公司是从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,而招标代理又只是一项业务,不是公务,不具有组织、领导、管理、监督等性质。被告人汪某所从事的招投标代理工作,既不是受委派从事的公务,也不是其他依照法律从事的公务,而是一种技术性服务活动。我们认为,被告人汪某从事招投标代理的行为属于“从事公务”,具体理由如下:第一、依照《招标投标法》第十三条的规定,招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,但对其投资设立主体该法并无禁止性规定。换言之,招标代理机构也完全可以是国有性质,如国有公司企业出资设立。而如上分析,台州市建设咨询有限公司实为国有性质的公司。那种认为社会中介机构不得是国有性质的观点是偏颇的。第二、对于如何理解“从事公务”,2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”本案被告人汪某作为国有性质招投标代理机构的招标代理部副经理,代表公司具体负责招投标代理事务,对招投标的项目和内容具有组织、监督、管理等职责,其并非从事纯粹的劳务活动或技术服务工作,其行使的招投标代理行为属于依法代表国有公司履行组织、监督、管理的职责,依法应认定为“从事公务”的行为。第三、被告人汪某代理招投标的业主是台州图书馆,其履行的代理行为事关国家和公共利益。

综上,我们认为本案被告人汪某的身份符合《刑法》第九十三条第二款的规定,应“以国家工作人员论”,其利用职务上的便利,收取他人财物计人民币80000元,为他人谋取利益,其行为构成了受贿罪。

撰稿人   温岭市人民法院      应荣辉

台州市中级人民法院  程小国

通讯编辑  浙江省高级人民法院  郑晓红


来源:浙江高院
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