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涉烟刑事案件审判实务  

2014-06-27 21:43:58|  分类: 刑事司法解释注解 |  标签: |举报 |字号 订阅

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涉烟刑事案件经过侦查、起诉进入审判程序以后,人民法院的裁判结果既代表法律对涉烟犯罪的评价和处置,同时也代表国家对涉烟犯罪的政策和态度。所以,审判涉烟案件,既要把法律法规用足用准,还应该站在国家和人民利益的高度,从维护社会主义经济秩序的要求出发,作出的判决才能真正体现法律效果和社会效果的有机统一。
一、审理涉烟刑事案件依据的法律、政策和规定
(一)法律
审理涉烟刑事案件依据的实体法主要是刑法关于定罪和量刑的规定,在总则部分,主要是关于犯罪预备、未遂、中止,自首、立功的规定,关于共同犯罪、单位犯罪的规定,关于累犯、数罪并罚、罚金和没收财产等规定。在分则部分,常用的有第一百四十条生产、销售伪劣产品罪,第一百五十三条走私普通货物、物品罪,第二百一十三条假冒注册商标罪,第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品罪,第二百一十五条非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,第二百二十五条的非法经营罪。
审理涉烟刑事案件依据的程序法主要是刑事诉讼法关于强制措施、管辖、证据、辩护、赃款赃物的处理以及审判程序的规定。
法律还包括相关的司法解释,可以参照适用的有“两高”《关于办理生产、销售伪劣产品罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,“两高”、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》,“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等。
(二)政策
针对涉烟犯罪高发的严峻形势,云南省委、省政府按照中央部署,于2005年5月成立了“两烟”打假打私领导小组,建立了司法机关和相关职能部门的联动机制,在全省范围内开展整顿和规范“两烟”市场经济秩序、严厉打击涉烟违法犯罪的专项行动。“严打”是当前对“两烟”违法犯罪的方针和对策,旨在通过一个时期持续的严厉打击,遏制“两烟”违法犯罪高发和蔓延的势头。
(三)规定
涉烟案件具有一定的特殊性和专业性,审判时需要参考一些相关法律和行政规章的规定,如烟草专卖局、工商、海关、发改委关于烟草专卖、注册登记、经营许可、质量检验、进出口通关、价格鉴定、价值评估等方面的规定。
为有利于认定和惩罚涉烟犯罪,省政法委组织省公、检、法三机关在刑法、刑事诉讼法的框架下,结合云南实际,制定了《关于办理涉烟刑事案件适用法律若干问题的意见》(试行)即云高法发(2006)3号文件(以下简称《3号文件》),《涉烟刑事案件证据参考标准》即云检发(2006)81号文件(以下简称《证据标准》)。云南省劳动教养管理委员会制定了《关于充分运用劳动教养管措施惩处涉烟违法犯罪活动的意见》即云劳教(2006)2号文件。这些规定严密了打击涉烟犯罪的刑法网,使法律法规更加配套。
二、定罪
涉烟犯罪可能触犯刑法的单个罪名,常见的有:非法经营罪,生产、销售伪劣产品罪,假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,走私普通货物、物品罪等等。
涉烟犯罪因为牵连或竞合,也可能同时触犯刑法的多个罪名。
涉烟刑事犯罪中共同犯罪较多,表现为基于共同的犯罪故意,分区域、分环节、分工实施犯罪,多人的行为成为不可分割的犯罪整体。同时,明知他人实施涉烟犯罪,而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证,或者提供生产、经营场所、技术设施、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件,或者提供制假生产技术的,亦属于涉烟犯罪的共同犯罪。
涉烟犯罪还可能引发其他犯罪,如窝藏、转移、收购、销售赃物罪,窝藏、包庇罪,洗钱罪、盗窃罪、诈骗罪、妨害公务罪、涉税犯罪等等。
在审判中,对定罪应当重点把握以下几个方面:
1.被告人的行为分别触犯不同的罪名,依法分别定罪并实行数罪并罚;共同犯罪按照被告人共同的故意和整体的行为所触犯的罪名定罪处罚;共同犯罪中还夹杂个人犯罪的,对个人罪行还需要作出评价和处理;有的案件是把销赃或者侦查延伸破获的其他犯罪与涉烟犯罪并案审理,对这些被告人,应当按其行为触犯的罪名定罪处罚。
2.被告人的行为同时触犯多个罪名,《3号文件》明确指出:应当“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这个规定是按照“两高”《关于办理生产、销售伪劣产品罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条制定的。
“处罚较重”应理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同,则指附加刑较重。应当注意的是,如果不同的罪名中均有几个量刑幅度,在比较法定刑时,要根据具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度进行比较,而不能简单地比较法定最高刑。刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪、第二百一十三条规定的假冒注册商标罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪和第二百二十五条规定的非法经营罪,均有两个以上的法定刑幅度,在比较法定刑时,不能简单地认为刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑,因而对所有生产、销售假烟的案件都以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。例如,销售假冒伪劣卷烟,销售金额为5万元的,如果以生产、销售伪劣产品罪定罪,法定最高刑为有期徒刑二年;如果以销售假冒注册商标的商品罪定罪,法定最高刑为有期徒刑三年;而如果以非法经营罪定罪,法定最高刑为有期徒刑五年。显然,以非法经营罪定罪处罚,才符合“依照处罚较重的规定定罪处罚”。
3.注意区分生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪。实践中,部分检察院和法院在认定生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪问题上存在分歧,根本原因在于“两院”没有统一“择重罪定罪处罚”的认识和标准。
通常情况下,按照犯罪的构成要件,选择最贴切的罪名,即达到定罪准确的基本要求,但是,涉烟犯罪有一个“择重罪定罪处罚”的特殊规定,所以,对涉烟案件的定性,除了找出要件最符合的罪名,还要找出同时也可以认定的其他罪名,在多个罪名中再来比较哪一个罪处理的结果符合“择重罪定罪处罚”的规定,这是涉烟案件定罪的特殊原则,既要准确又要兼顾处罚结果从重。
以生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪为例,有的案件兼有两个罪的特征,都基本符合两罪的构成要件,甚至更符合其中一个罪的构成要件,在这种情况下,必须根据个案的事实、情节、数额、后果等等,比较两罪的量刑结果,定哪一个罪的量刑结果重,就选择哪一个。其次,如果两罪量刑结果相同,则要注意区分。生产、销售伪劣产品罪侵犯的客体主要是国家对生产、销售产品的质量管理制度(重点在产品质量);非法经营罪侵犯的客体是国家的市场管理秩序(重点是市场秩序)。生产、销售伪劣产品的生产者和销售者,其进行生产、销售的资质可能是合法的,也可能是非法的,客观上表现为在明知合格产品质量标准的情况下,故意掺杂、掺假,生产、销售不合格产品;非法经营罪的经营的主体如果不合法,未经许可经营,其经营当然就是非法经营;如果经营的主体合法,但却故意经营了伪劣产品或者未经许可经营的合格产品甚至非法物品,就是进行非法经营。再从刑法条文的规定来看,生产、销售伪劣产品罪的量刑幅度是基于销售金额的不同而划分的,也就是说,生产和销售不是选择性罪名,不能分别定罪,如果产品没有销售,就应该是生产、销售伪劣产品罪的未遂状态。而非法经营罪,刑法列举了三类非法经营的行为,它不要求必须发生销售,虽然“非法经营额”是量刑的一个依据,但“经营”和“销售”是明显不同的,“销售”可能只是“经营”的一个环节。所以我认为,(1)在制假窝点查获的案件,伪劣烟草制品尚未销售的,数额达到起刑点,可以作为生产、销售伪劣产品罪未遂处理,也可以作为非法经营罪既遂处理。以非法经营罪既遂定罪的案件,可以从行为人购买原料、设备开始认定发生经营并计算其非法经营额,存在的问题是难以确定违法所得的数额,但这个难点仅影响罚金刑的判处,法官可以按照自由裁量的原则处理。(2)在制假场所查获烟草制品,其中的成品系买入准备再倒卖或者产品已经发生销售的,可以作为生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的既遂处理。(3)在销售过程中查获的案件,认定生产、销售伪劣产品罪或者非法经营罪均可,而且都应该是犯罪既遂,只要比较哪一个罪量刑更重,就定哪一个罪。(4)在运输环节被查获,认定生产、销售伪劣产品罪或者非法经营罪都有道理,就要看处罚的结果,哪一个处罚重就选择哪一个;如果是共同犯罪,还要看整个犯罪的定性。
按照“择重罪定罪处罚“的原则,基于起诉的犯罪事实,人民法院可以作出与指控的罪名不一致的有罪判决。
4.涉烟案件涉及的不同罪名,其犯罪构成要件不同,要尽量从便于认定犯罪和从严打击的角度,选择容易认定的罪名定罪处罚。涉烟案件因涉烟物品的不同,有烟丝、烟叶、卷烟成品、半成品、商标、商标标识、烟草专用机械等,有的是多种物品混杂,有的案件是多种行为交织、多种情形并存,而法律对不同犯罪规定的构成要件不同,有的要求金额,有的要求税额,有的要求情节,有的要求后果,总之,要根据案件主体、客体、主观、客观方面的证据情况,尽量从容易认定的罪名定罪处罚。这也是“择重罪定罪处罚”的原则要求。
5.正确界定犯罪形态。按照“择重罪定罪处罚”的规定,能够按犯罪既遂处理的案件,一般不要以犯罪未遂处理,能以此罪既遂处理的案件,一般不要以其他犯罪的未遂处理。至于在共同犯罪中被告人的分工不同,犯罪的环节不同,只负责运输的人还没有运到目的地,或者负责销售的人还没有卖出,都要以共同犯罪来评价,作为有预谋有组织的共同犯罪,不能把某一个被告人或者被告人的某一个行为甚至犯罪的某一个情节从整个犯罪的整体中割裂出来孤立地进行分析。总之,如果一种犯罪本可以作为既遂处理,而最终被认定为犯罪未遂,要么是两可之间;要么是在比较法定刑时,没有实际选择到处罚较重的处罚方法;要么是没有全面分析整个犯罪的实际形态。
6.注意审查单位犯罪的问题,其中注意区分单位犯罪和个人以单位名义进行的犯罪。
三、证据
云南省公、检、法制定的《涉烟刑事案件证据参考标准》有利于三机关在办案过程中统一证据标准。《证据标准》分为一般标准和特别标准两个部分。“一般标准”包括主体、主观、客体、客观方面的证据标准,是认定所有犯罪的基本证据要求。“特别标准”是针涉烟犯罪提出的特殊证据要求。
(一)如何认证涉烟案件证据
涉烟案件的证据主要是物证、勘验、检查笔录、称量、计量笔录、鉴定结论、证人证言、被告人供述等。在此,重点谈三种证据的认证。
1.物证
从诉讼的原则要求而言,案件的物证都应当依法提取、扣押并随案移送。只有符合刑事诉讼法规定,属于不便搬运、不易保存的物品,侦查机关可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像作为附卷证据,同时应当附列清单。所以,查获的涉烟案件物品原则上应当随案移送,其中属于不便搬运(烟机)、不易保存的烟草物品(烟叶、烟丝、辅料、卷烟成品或半成品),可由烟草专卖部门或者公安机关统一进行处理,并由公安机关将原物照片和清单转化为诉讼证据附卷移送。
涉烟物品是涉烟案件的重要物证,公安机关应当认真清点,依法提取,合法扣押,原物必须有照片,称量必须有记载,而且要有两名侦查人员的签名或者盖章;扣押时要有见证人在场,被扣押物的持有人应当签字。
2.被告人供述
被告人供述和辩解作为证据使用,应当符合真实性、自愿性、关联性、合法性的原则。
对被告人前后不一致的供述,如果被告人的辩解既不能有效地否定其他有罪证据,也不足以推翻其原来在侦查、起诉阶段的供述内容,法庭仍可采信原来的供述;如果被告人有新的证据支持其新的供述,而公诉方举不出相反的证据或者举出的相反证据不足以推翻被告人的辩解,而且无证据证明被告人原供述的真实性,则法庭应当采信被告人的当庭辩解。对被告人以受到刑讯逼供为由的翻供,由于法庭一般难以确定被告人是否受到刑讯逼供的真实性,所以重点应当判断被告人翻供的合理性有多大,要根据被告人口供与其他证据材料相互印证结果,根据全案质证的情况来判断。
只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚。没有被告人供述,但查获了相关物证,且证据确实充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。
在涉烟案件中,部分被告人辩解其主观不明知。对此,《证据标准》列举了可以推定被告人主观明知的情形(详见《证据标准》)。
3.鉴定结论
涉烟案件的司法鉴定主要是烟草制品的鉴定、烟草专用机械的鉴定、烟草商标和标识的鉴定以及烟草制品的价格鉴定。
鉴定结论由四个基本要素构成:鉴定对象、鉴定人、鉴定方法和鉴定结论。由于涉烟案件的特殊性,《3号文件》对相关的司法鉴定作出了具体规定,即伪劣烟草制品的鉴定,由国家有关部门授权的烟草质量监督检测机构进行;制造伪劣烟草制品的专用机械,由国家质量监督部门或其委托的国家烟草质量监督检验中心进行鉴定;假冒的烟草商标和标识由国家有关部门授权的商标管理机构进行鉴定;烟草专卖品的价格由国家发展计划委员会指定的价格认证机构进行评估。以上各种鉴定的鉴定标准也有明确的技术指标、行业规范、参照指数和对比方法的具体要求,鉴定机构和鉴定人员应当遵照执行。
法官对鉴定结论的认证,主要审查鉴定主体是否合法,鉴定程序是否依法,检材的提取、收集、保管是否得当,鉴定结论是否客观、科学。只要上述各个环节均符合有关规定的要求,鉴定结论就具有证据效力,应当采纳。同时,刑诉法规定了重新鉴定和补充鉴定的情形,只要合法,可以进行重新鉴定和补充鉴定。如果同一对象存在多个鉴定结论,认证时应当根据证据认证的规则,综合全案其他证据采信。
应当注意的是,涉烟案件都涉及货值、金额、价格的问题,按照《3号文件》、省发改委和省烟草专卖局的有关文件,货值、金额、价格的认定只能根据正价标准和鉴定结论,不能按照被告人的口供和实际交易价格计算。
(二)金额的认定
1.完整计算烟草专卖品的价值。刑法、司法解释以及《3号文件》,对非法经营罪,生产、销售伪劣产品罪,假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,走私普通货物、物品罪,分别规定了定罪与量刑相对应的“销售金额”、“货值金额”、“应缴税额”、“非法经营额”、“个人非法所得”的数额,规定了烟丝、烟叶、烟支、烟草制品、商标标识的起刑数量和计算方法,公安和检察机关应当在侦查终结和起诉时确认已经查明的事实,归纳侦查认定和起诉认定的数额,法院应当对起诉认定的涉案金额进行审查,审核其鉴定、折算、累计数额是否准确,是否完整计算了所有烟草专卖品的价值,包括烟丝、烟叶、成品、半成品、商标标识以及烟机,在判决认定事实时加以确认,而且必须在量刑时把涉案金额与量刑幅度相对应。
需要注意的是:在生产、销售伪劣产品罪中,是以销售金额的不同来划分量刑档次的,即销售金额5万元以上不满20万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役;销售金额20万元以上不满50万元的,处二年以上七年以下有期徒刑;销售金额50万元以上不满200万元的,处七年以上有期徒刑;销售金额200万元以上的,处15年有期徒刑或者无期徒刑。有的案件,没有查获实物,但购销合同、记录财务资料、被告人供述、证人证言能印证一致的,应当并入销售金额计算。有的案件,伪劣烟草制品部分已经销售,部分尚未销售,按照《3号文件》第一条第一款的规定,尚未销售的部分货值金额达到15万元以上的,按犯罪未遂定罪处罚;该款同时规定,根据货值金额的不同,分别依照《刑法》第一百四十条规定的各量刑档次进行处罚。按照上述规定精神,对部分已经销售、部分尚未销售的案件,只要尚未销售的货值金额达到15万以上的,就应当把已经销售的销售金额与尚未销售的货值金额相加,以相加的金额对应销售金额的量刑档次,首先确定法定刑,再考虑部分犯罪属于未遂,在法定刑幅度内给予适当的从轻或者减轻处罚。实践中少数法院撇开货值金额,单纯以销售金额确定法定刑,然后又以犯罪未遂再从轻或者减轻处罚,使实际判处的刑期明显低于法定刑一个甚至两个档次,量刑过轻甚至明显错误。
2.不能忽略烟草专用机械的价值。《3号文件》在生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪中分别涉及烟草专用机械的问题。按照规定,即使查获的伪劣烟草制品数量未达到量刑起点,只要查获制假烟机,都可以以生产、销售伪劣产品罪(未遂或预备)定罪处罚。非法生产、拼装、购买、销售烟机,数额达到相关标准,就可以按非法经营罪既遂定罪处罚。按照《3号文件》第六条的规定,既查获伪劣烟草制品,又查获制假烟机,如果以非法经营罪定罪处罚,烟草制品的货值和烟机的价值可以合并计算,烟草专用机械的价值可以并入非法经营额计算,能够充分体现“择重罪定罪处罚”的精神。实践中,很多地方的公、检、法把烟机部分完全忽略不计,这是错误的。
3.用便于认定犯罪的方法计算。每个案件查获的物品不同,为便于认定犯罪和打击犯罪,能以数量计算、且以数量计算更便于认定犯罪和从重量刑,就以数量计算;能以价值计算、且以价值计算更便于认定犯罪和从重量刑,就以价值计算;数量或者价值能合并计算的就要合并计算;多次实施犯罪,未经行政处理或刑事处罚的,数量或者价值应当累计计算。有的案件缺乏或部分缺乏认定价值、数额的客观证据,如没有查获实物或者只查获部分实物,数额的认定就需要综合被告人供述、证人证言、帐目、作案时间的长短等情况,侦查机关也要注意收集能够印证犯罪金额的证据。即使是被告人认罪的案件,也要注意全面收集、固定和采纳证据。
四、量刑
目前,全省法院对涉烟案件的量刑不太平衡,同类案件量刑的差异很大;另一个突出的问题是适用非监禁刑的比例过大。原因有以下几种:
1.定罪证据不充分,导致定罪牵强,难以量刑。
2.量刑证据不充分,直接关系量刑的销售金额、货值金额、非法经营额、个人非法所得等没有查清或者无法查清。
3.侦查阶段没有进行证据的固定和转化,导致客观证据存在瑕疵,法院只能作出对被告人有利的判决。
4.被告人确有法定从轻、减轻处罚的情节,如自首、立功、犯罪未遂、犯罪中止、从犯。
5.办案人员在综合判断上出现误差,如没有选择处罚较重的罪名,可以计算的没有计算,应当合并计算的没有合并计算,犯罪既遂和犯罪未遂交织的,没有准确地适用法律。
6.刑法对非法经营罪中“情节特别严重”的情形没有规定,审判中很少适用“情节特别严重”的量刑档次。
7.只抓获共同犯罪当中的部分犯罪嫌疑人,犯罪事实和犯罪嫌疑人的地位作用没有完全查清。
8.把被告人交纳罚金作为量刑的从轻情节。
9.犯罪嫌疑人在侦查阶段或者起诉阶段已经被取保候审或者监视居住,法院再执行逮捕判处实刑存在困难。
针对以上问题,应当明确几点要求:
第一、公、检、法三机关都要以《证据标准》为指导,以审判为目的,统一对证据标准的认识,公安机关要充分收集证据和固定证据,包括定罪证据和量刑证据,检察院要组织好举证,人民法院要综合采信证据,客观认定证据。
第二、正确认定和适用法定情节。认定法定从轻、减轻处罚情节必须严格按照刑法和司法解释规定的构成条件,在决定从轻或者减轻的幅度时要根据犯罪的性质、情节和危害后果综合考虑,从轻、减轻的度不能明显失衡。
第三、关于财产刑的适用。涉烟犯罪在量刑时基本都有并处财产刑的规定,也就是说,刑法规定并处财产刑的犯罪都必须并处财产刑,如果规定并处而不并处就是量刑不当。打击涉烟犯罪除了判处适当的自由刑,同时要加大财产刑的判决和执行力度,摧毁支撑犯罪的经济基础。
有的法院在审理生产、销售伪劣产品案件时,把货值金额和销售金额合并量刑后,判处罚金仍以合并金额的整倍数确定,这是不妥当的,因为合并量刑有《3号文件》作为依据,罚金的判处目前只有刑法的规定,即罚金数额以销售金额为基础。因此,作为货值金额的部分,只能判处低于销售金额的罚金而不能完全等同。
第四、关于缓刑和单处罚金刑的适用。实践中主要把握犯罪情节轻微和不致再危害社会两个条件。涉烟犯罪是一种性质严重、社会危害较大的犯罪,它损害消费者利益、危及国家税收、扰乱市场秩序、侵犯知识产权,阻碍经济发展,同时诱发和牵连其他犯罪,因此在适用缓刑和单处罚金刑应当严格和慎重。对主犯、再犯、累犯和曾经被行政处罚的犯罪分子不能适用缓刑和单处罚金刑;对投资者、生产技师、生产主管、采购主管、销售主管等犯罪骨干分子,一般也不能适用缓刑和单处罚金刑;对于主观恶性大、流窜作案以及难以落实考察和监管措施的人,一般不适用;不具悔罪表现,拒不交出违法所得的,一般不适用;对于有人身危险性和再犯罪条件的人一般不适用。
第五、关于主、从犯的认定问题。如果有证据证明是共同犯罪且有同案犯在逃的案件,有证据证明在案的被告人处于从属地位的,只能认定该案系共同犯罪,对被告人酌情依法从轻处罚,而不能直接认定在案被告人为从犯,一般也不能减轻处罚。
第六、关于非法经营罪的“情节特别严重”。非法经营罪分“情节严重”、“情节特别严重”的不同量刑档次,司法实践中以非法经营罪定罪的涉及烟草、非法出版物、电信、外汇、传销等,针对各种犯罪出台的司法解释提出的数额标准还不尽相同,至今没有涉烟犯罪的司法解释。审判中可以参照有关的司法解释,也可以参考我省公、检、法联发的《关于办理传销刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,以非法经营额25万元作为“情节特别严重”的起刑点;另外,如“受过两次以上行政处罚、造成恶劣社会影响或者其他严重后果”可以视为“情节特别严重”等规定都可以适用。
(作者单位:云南省高级人民法院)
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