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张明楷:如何理解侵占罪中的疑难问题  

2016-06-24 14:09:29|  分类: 刑事案件无罪辩护 |  标签: |举报 |字号 订阅

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侵占罪,是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。侵占罪实际上可以分为两种类型:一是普通侵占;二是侵占脱离占有物。实务中存在争议的问题是:如何理解侵占罪中的“代为保管”?如何解释“占为己有”?“拒不退还”、“拒不交出”与“占为己有”是什么关系?如何认定“遗忘物”?下面对此进行分析。
1.普通侵占的对象是代为保管的他人财物。
首先,“保管”是一种事实上的支配或者控制;“代为”说明行为人不享有所有权。因此,应将代为保管理解为刑法上的占有,即对财物具有事实上或者法律上的支配力的状态,或者说,包括事实上的支配与法律上的支配。事实上的支配,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。法律上的支配,是指行为人虽然没有事实上占有财物,但在法律上对财物具有支配力。例如,不动产的名义登记人占有该不动产;提单或有价证券的持有人占有提单或有价证券所记载的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有,因此,只要某种占有具有处分的可能性,便属于侵占罪中的代为保管,即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产,提单等有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物,所以,应认定为侵占罪中的代为保管(占有)。但是,不管是事实上的支配还是法律上的支配,都应以财物的所有人与行为人之间存在委托关系为前提。委托关系发生的原因多种多样,如租赁、担保、借用、委任、寄存等等。委托关系不一定要有成文的合同,根据日常生活规则,事实上存在委托关系即可。行为人所占有的财物,必须是他人所有的财物;对自己所有的财物不可能成立侵占罪。
基于不法原因而委托给付的财物能否成为本罪的对象,是需要研究的问题。例如,甲欲向国家工作人员行贿,而将财物委托给乙转交,但乙将该财物据为己有。乙的行为是否构成侵占罪?刑法理论上存在不同学说。肯定说认为,虽然甲在民法上没有返还请求权,但并没有因此丧失财物的所有权,相对于乙而言,该财物仍然属于“自己占有的他人财物”;刑法与民法的目的不同,即使上述委托关系在民法上不受保护,也不影响侵占罪的成立。否定说认为,甲对该财物没有权利请求返还,故可以认为该财物所有权已经不属于甲,因此,乙没有将“他人财物”据为己有;如果将乙的行为认定为犯罪,则破坏了法秩序的统一性,违反了刑法的谦抑性;侵占罪不只是侵犯财产,还有破坏委托信任关系的一面,而甲的委托与乙的收受之间,并不存在一种法律上的委托信任关系。折中说主张分清不法原因给付与不法原因委托,前者是基于不法原因终局性地转移财物;后者只是基于不法原因将财物暂时委托给他人。将不法原因给付物据为己有的,不成立犯罪;但将不法原因委托物据为己有的,则成立侵占罪。笔者赞成否定说。因为甲毕竟没有财物返还请求权,不能认定乙侵占了甲的财物;另一方面,由于财物由乙占有,也不能认为该财产已经属于国家财产。当然,这并不意味着乙取得财物是合法的,由于该财物事实上具有非法性质,应当予以没收。 
窝藏或者代为销售的赃物能否成为侵占罪的对象,也是需要研究的问题。例如,甲为盗窃犯,将其盗窃的财物委托乙窝藏或者代为销售,但乙将该财物据为己有或者将销售后所得的现金据为己有。肯定说认为,虽然乙是接受盗窃犯的委托,但其受托占有的财物仍然是他人的财物,而且事实上占有着该财物,故其行为属于将自己占有的他人财物据为己有,成立侵占罪。但否定说认为,乙虽然接受了盗窃犯的委托,但盗窃犯并不是财物的所有人,既然如此,甲与乙之间就不存在任何形式的所有人与受托人之间的委托关系,故不成立侵占罪;乙将赃物或现金据为己有的行为,可以由赃物犯罪吸收,没有必要另以侵占罪论处。笔者赞成否定说。所应补充说明的是,不能认为乙与原被害人之间具有委托关系,因为事实上根本不存在这种关系;也不能认为乙的行为侵犯了原被害人的财产所有权,因为原被害人的财产所有权整体已受到了甲的盗窃行为的侵害。
2.侵占罪客观上必须有侵占行为。
关于侵占行为的性质,刑法理论上存在取得行为说与越权行为说。越权行为说认为,所谓侵占,是指破坏委托信任关系,对委托物实施超越权限的行为。取得行为说认为,所谓侵占,是指将占有变为不法所有的一种取得行为。我国刑法条文将侵占行为表述为“占为己有”,显然采取了取得行为说,即将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己所有的财物,不按协议与要求退还给他人;或者以财物的所有人自居,享受财物的所有权的内容,实现其不法所有的意图。“占为己有”既可以是作为,也可以是不作为,具体表现为将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等等。正因为如此,侵占罪的行为没有侵犯财物的占有,只是侵犯了他人财产所有权。所应注意的是,对非法占为“己有”不能作字面意义或者狭义的理解,而应按刑法精神作实质的扩大解释。因为侵占行为的本质是侵犯他人所有权,事实上,除了将代为保管的他人财物占为己有会侵犯他人的财产所有权外,将代为保管的他人财物转移给第三者(包括单位)的,也侵犯了他人的财产所有权,理当以侵占罪论处。例如,乙委托甲将一贵重物品从北京带给广州的丙,甲将该物品带至广州后,见到来车站接自己的丁时,直接将该物品转移给丁所有。显然,甲的行为构成侵占罪。所以,可以将非法占为“己有”理解为非法占为“己方”(第三者)所有。 
3.刑法第二百七十一条除规定了“非法占为己有”外,还要求“拒不退还”、“拒不交出”(为了论述方便,下面仅以“拒不退还”为例)。
那么,如何理解拒不退还呢?它与非法占为己有是什么关系呢?这也是需要研究的问题。通说认为,非法占为己有之后,经他人要求而退还的,就不成立犯罪。易言之,只有在非法占为己有之后,又经要求退还而拒不退还的,才成立侵占罪。还有人认为,只要在司法机关立案前归还的,都不成立侵占罪。甚至还有人主张,在一审判决前归还的,都不以侵占罪论处。果真如此,侵占罪将形同虚设,或者只有那些“过于糊涂”的人才可能构成侵占罪。笔者认为,“非法占为己有”与“拒不退还”表达的是一个含义:将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。因为行为人非法占为己有,如将自己代为保管的财物出卖、赠与、消费、抵偿债务等时,就充分表明他拒不退还。同样,行为人拒不退还时,也表明他“非法占为己有”。当然,行为人没有以所有人自居处分财产,仍然保管着财物时,只要所有人或其他权利人未要求归还,即使超过了归还期限,也难以认定为“非法占为己有”,因而不宜认定为侵占罪。但如果所有人或其他权利人要求行为人归还而行为人拒不归还的,即使没有进行财产处分,也表明其“非法占为己有”。所以,“拒不退还”只是对“非法占为己有”的强调,或者说只是对认定行为人是否“非法占为己有”的一种补充说明。
4.如何理解遗忘物?侵占罪还包括将他人的遗忘物非法占为己有,拒不交出的行为。
关于遗忘物,首先需要研究的问题是:它与遗失物之间是否存在区别?一种观点认为,遗忘物与遗失物存在区别,前者是财物的所有人或持有人将所持财物放在某处,因疏忽忘记拿走;后者是指失主丢失的财物。具体区别为:(1)前者一经回忆一般都能知道财物所在位置,也较容易找回;后者一般不知失落何处,也不易找回。(2)前者一般尚未完全脱离物主的控制范围;而后者则完全脱离了物主的控制。(3)前者一般脱离物主的时间较短;后者一般脱离物主的时间较长。据此,侵占所谓遗失物的行为不构成侵占罪。笔者认为,不应区分遗忘物与遗失物,换言之,刑法上的遗忘物概念包含遗失物。上述观点的第(1)个区别,导致行为是否成立犯罪取决于被害人记忆力的强弱,其合理性值得怀疑;而且当被害人起先不知失落何处,后经回忆知道财物所在位置时,行为人的行为又由无罪变为有罪,这也不合适。上述观点的第(2)(3)个区别,有将被害人占有的财物与遗忘物相混淆之嫌,因为根据社会的一般观念,当财物尚未脱离被害人的控制范围或者脱离时间较短时,应属于被害人占有的财物,而非遗忘物。事实上,区别遗忘物与遗失物是相当困难甚至不可能的。即使可以明确区分二者,从实质上说,对侵占遗失物数额较大的行为,也有值得以刑法进行规制的必要。其次,对遗忘物也不能完全作字面意义的理解,而宜理解为“非基于他人本意而失去控制,偶然(即不是基于委托关系)由行为人占有或者占有人不明的财物”。因此,他人因为认识错误而交付给行为人的金钱、邮局误投的邮件、楼上飘落的衣物、河流中的漂流物等,只要他人没有放弃所有权的,均属于遗忘物。
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