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最高法:《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂 刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用  

2016-08-01 14:30:40|  分类: 职务犯罪罪名解读 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕9号,以下称《解释》)已于2016年4月18日公布实施。为便于实践理解和适用,现对《解释》的主要内容说明如下:


一、关于贪污罪、受贿罪定罪量刑的数额标准


《解释》第一条至第三条分别对贪污罪、受贿罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准掌握作出了规定。


1.贪污、受贿罪起刑点数额即“数额较大”标准。对于1997年刑法确定的五千元起刑点数额维持不变还是有所上提,存在意见分歧。一种意见认为,当前反腐败形势依然严峻复杂,从增强人民群众对党和政府推进反腐败工作信心的角度,五千元起刑点数额宜维持不变。经认真研究近年来司法实证数据并广泛听取意见,本着实事求是的原则,《解释》将原先的五千元上调至三万元。具体考虑如下:一是随着经济社会的发展变化,适度提高贪污、受贿犯罪起刑点数额标准有先例可循。1988年《全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污罪设置的起刑点是二千元,10年后1997年刑法修订时,将该标准调整为五千元。五千元的数额标准已经适用18年,人均GDP自1997年至2015年增长了6.69倍(1997年为6 420元,2015年为49 351元),适度提高数额标准有其客观社会基础。二是近年来司法实践中贪污、受贿数额二万元左右受到刑事追诉的案件已经较为少见。从实际受到刑事追究的贪污、受贿案件看,数额低于三万元的主要是因为其他犯罪牵连出来的,且多被判处免予刑事处罚。三是将贪污罪、受贿罪起点数额提高到三万元,不意味着低于三万元的贪污、受贿行为就一概不作为犯罪处理。《刑法修正案(九)》对贪污、受贿罪的处罚标准增加了其他情节的规定,贪污、受贿虽不满三万元,但具有其他较重情节的,根据《解释》规定仍可以追究刑事责任。四是零容忍不意味着零刑事门槛。惩治腐败在刑罚之外还有党纪、行政处分。对数额不满三万元且无其他较重情节的贪污、受贿行为予以党纪、行政处分,可以为党纪处分、行政处罚预留出必要的空间,有利于体现党纪严于国法、“把党纪挺在前面”的反腐精神和宽严相济刑事政策,突出刑事打击重点,增进刑事处罚的确定性、公平性与严肃性。


2.数额巨大、数额特别巨大的标准。《解释》结合调研情况和审判实际,将数额巨大、数额特别巨大的标准分别确定为二十万元、三百万元。其主要考虑有:一是适当拉开不同量刑档的级差,体现《刑法修正案(九)》的立法精神。贪污、受贿案件量刑实践当中长期存在罪刑失衡、重刑集聚问题。根据原刑法关于十万元判处十年有期徒刑以上刑罚的规定,贪污、受贿十万元与贪污、受贿不满十万元的案件在量刑上存在明显差别,而贪污、受贿十万元与贪污、受贿一百万元甚至数百万元的量刑却无实质分别。二是促进自首等量刑情节司法认定的严肃性。自首等从宽情节认定不严肃,是职务犯罪案件较为突出的一个问题,究其原因,其中不乏系为了个案量刑需要而采取的权宜做法。《解释》将十年有期徒刑以上刑罚的数额标准由十万元上调至三百万元,为十年有期徒刑以下刑罚留出尽可能大的数额空间,有利于从根本上解决罪刑失衡问题。同时,随着重刑标准的上提,量刑空间的增大,量刑情节认定中的问题也有望好转。此外,将“数额巨大”的起点数额标准确定为二十万元,还有着新旧刑法有序衔接、平稳过渡的考虑。据此标准,有从重处罚情节,数额在十万元以上的仍需在三年以上十年以下有期徒刑量刑,可以避免量刑上的大起大落。


二、关于贪污罪、受贿罪定罪量刑的情节标准


1.贪污罪的定罪量刑情节。对于贪污罪的定罪量刑情节,《解释》明确了五种具体情形,简要说明如下:


第一项是贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的。对于本项规定中的“等”字,实践中要注意从两个方面来把握:一是这里的“等”为“等外等”,这也是法律文件中“等”字的通常性理解,所以,特定款物不限于列明的九种款物;二是其他特定款物的认定要从严掌握,只有与所列举的款物具有实质相当性的款物才可以认定为特定款物,具体可以从事项重要性、用途特定性以及时间紧迫性等方面进行判断。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


第二、三项是曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分或者因故意犯罪受过刑事追究的。适用本规定时需要注意以下两点:一是严格限定党纪、行政处分的事由。第二项原表述为“贪污、受贿等职务违纪违法行为”。征求意见时有意见提出,党纪、行政处分的事由各不相同,且党纪、行政处分轻重不一,为防止情节认定过于宽泛可能导致的刑责不相适应,同时确保处分事由的相对一致性,建议对处分事由作出限定。为此,《解释》将处分事由明确为“贪污、受贿、挪用公款”三种具体职务违纪违法行为。二是“刑事追究”的理解。鉴于实践中受过刑事追究的仍有担任公职特别是在国家出资企业任职的情况,且由于工作衔接等原因受过刑事追究的未必都进行过党纪、行政处分,故《解释》第三项对因故意犯罪受过刑事追究的情形一并作出规定。文字表述上之所以用“刑事追究”而非“刑事处罚”,主要是考虑到较轻的刑事犯罪还有不起诉或者免予刑事处罚等处理措施,“刑事追究”一词更具包容性。三是“故意犯罪”的理解。故意犯罪侧重于主观恶性,不能因为一些过失犯罪的刑罚重于故意犯罪而对这里的“故意犯罪”人为设限。但是,综合全案情节,贪污、受贿行为确实属于情节显著轻微危害不大,符合刑法第13条但书条款规定的,可以不作为犯罪处理。


第四项是赃款赃物用于非法活动的。适用本项规定时要注意避免绝对化理解:一方面,不要求赃款赃物全部或者大部分用于非法活动;另一方面,用于非法活动的赃款赃物数额需要达到一定程度,对于用于非法活动的赃款赃物占比较小的,不宜适用本项规定。“度”的具体把握,实践中可以根据个案情况结合非法活动的比例数和绝对数综合判断。对于《解释》规定的其他相关定罪量刑情节,也应当秉承这一思路进行认定。


第五项是拒不交待赃款赃物去向致使赃款赃物无法追缴或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的。这是综合行为人认罪悔罪态度和损害后果而提出的,不同于因客观原因不能追缴,行为人拒不交待或者拒绝配合致使赃款赃物无法追缴的,不仅损失结果不能依法挽回,而且反映出行为人毫无认罪悔罪之态度,故作为加重情节予以规定是合理的。


此外,为避免挂一漏万,《解释》还在第六项规定了“造成恶劣影响或者其他严重后果的”情节。作为兜底条款,本项规定对危害结果予以了特别强调,本质上是结果加重情节,所以,在开放性程度上与其他司法解释文件的相关规定是有所不同的。具体适用本项规定时,一方面要注意发挥其兜底性作用,这里的影响或者后果不局限于物质层面的损失;另一方面要注意结合《解释》的本意从严掌握,影响或者后果必须实际发生且为相关证据证明。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


2.受贿罪的定罪量刑情节。对于受贿罪的定罪量刑情节,除《解释》在贪污罪中规定的第二至六种情形外,《解释》针对受贿罪的特点另外规定了三种情形,分别说明如下:


第一项是多次索贿。对于这里的“多次”,实践中要注意结合行为人的主观目的、索贿事由、对象等进行具体认定,避免单纯形式化的理解。比如,基于一笔款项10万元的索贿目的经多次索要才陆续得逞的,不宜认定为多次索贿;同时向多个不同的对象索贿的,也应当认定为多次索贿。此外,这里的“多次”没有时间限定。不论时间长短,凡是基于具体职务行为索要贿赂的,均应一并纳入犯罪处理。


第二项是为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失。受贿罪以“为他人谋取利益”为法定要件,但是否实际为他人谋取利益、所谋取的利益正当与否均不影响受贿罪的认定。从损害结果的角度,受贿罪存在三种情形,分别是:收受财物后未实施相关职务行为;收受财物后正常履职;收受财物后违法行使职权为他人谋取不正当利益。第三种情形直接以妨害公权力正当行使、损害国家或者他人利益为交换条件,具有明显更为严重的危害性,理应从严惩处。


第三项是为他人谋取职务提拔、调整。通过贿赂买官卖官的行为严重违反党的组织纪律,严重败坏政治生态,当前查处的区域性腐败、系统性腐败案件往往与此有关,危害性十分严重。适用本项规定时需要注意以下几点:一是“为他人谋取职务提拔、调整”不要求实际谋取,承诺、实施、实现三个阶段中任何一个阶段的行为均应认定为本项规定的情形。《解释》第七条关于行贿罪定罪量刑情节规定中的 “谋取职务提拔、调整”也作此理解。二是职务“调整”包括职务的平级调整,但是,离职、退休等不再具有国家工作人员公职身份的调整一般不宜认定为这里的职务调整。


正确理解贪污受贿犯罪的定罪量刑情节,还需要注意以下几点:第一,《解释》对于受贿罪规定的八种情节,既适用于定罪,也适用于加重量刑。不能因为《解释》第二条第三款“其他严重情节”、第三条第三款“其他特别严重情节”与第一条第三款“其他较重情节”表述上的差异,而错误地认为加重量刑情节仅为第一条第三款中具体列举的三种情节。第二,《解释》第二条第二款规定“贪污数额在十万元以上不满二十万元”,具有《解释》规定的从重情形的,应当认定为刑法规定的“其他严重情节,依法判处三年以上十年以下有期徒刑”等类似表述,主要解决的是入罪和升档量刑的门槛问题。对于数额在二十万元以上不满一百五十万元、具有从重情形的,同样适用该档法定刑规定,实践中要注意避免此种情形下数额接近二十万元的就应当在该档法定刑的上限量刑的简单化理解。第三,关于重复评价的问题。一是加重量刑情节与定罪事实能否同时评价,如《解释》将“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”规定为受贿罪的加重情节的同时,在第十七条明确受贿又渎职的实行数罪并罚,能否据此规定既加重量刑又数罪并罚?经研究,源于“为他人谋取利益”在受贿罪构成体系中的定位的分歧,同时评价和择一重处理两种意见均有一定道理,实践中可以根据个案情况具体掌握。二是加重量刑情节能否作为一般量刑情节再次评价,如前科情节构成累犯时在提档量刑后是否还要从重处罚,以及入罪情节与2012年“两高”《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定的不得适用缓刑情节重合时能否适用缓刑等?对此,我们的意见是明确的,即可以再次评价。当然,不管是第一种情形还是第二种情形,同时评价之后都要考虑到这一特殊性,并在量刑时予以充分体现。


三、关于贪污罪、受贿罪的死刑适用原则


《解释》第四条分三款对贪污罪、受贿罪的死刑适用作出了原则性规定。


第一款属于对死刑适用作出的一般性规定。本款规定判处死刑必须同时具备数额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的四个条件,以此对刑法规定的无期徒刑和死刑的适用标准作出进一步区分,体现严格控制死刑适用的政策精神,确保死刑立即执行仅适用于极个别罪行极其严重的贪污受贿犯罪分子。适用本款规定时要注意,这里规定的“特别重大损失”,包括但不限于物质损失。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


第二款属于一般死缓规定。对于贪污、受贿犯罪判处死缓的,首先考虑适用的是一般死缓,而非终身监禁,以此避免实践中可能出现的、不加区分地一概适用终身监禁,从而加重原本就应当判处一般死缓的被告人刑罚的不当做法。为此,《解释》一方面通过第一、二款的衔接,强调符合死刑适用条件但同时具备从宽情节、不是必须立即执行的,可以判处一般死缓;另一方面,通过设定相对宽松的死缓适用条件,为一般死缓的实践适用提供必要的政策空间。


第三款属于终身监禁的规定。本款从实体和程序两个方面明确了终身监禁的具体适用:一是通过与第一款直接对接,强调终身监禁主要适用于原本可能判处死刑立即执行的情形;二是明确在一、二审作出死缓裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定,而不能等到死缓执行期间届满再视情而定,以此强调终身监禁不受执行期间重大立功等服刑表现的影响。适用终身监禁时需要注意把握两点:一是坚决。对于符合终身监禁适用条件的要坚决判处终身监禁,以此发挥终身监禁在填补死刑立即执行和一般死缓之间的空档、严肃惩治严重腐败犯罪中的特殊作用。


二是慎重。终身监禁是介于一般死缓与死刑立即执行之间极为严厉的一种刑罚执行措施,其适用同样需要严格控制,主要适用于过去可能需要判处死刑立即执行、现在适用终身监禁同样可以做到罚当其罪的情形,要切实防止适用一般死缓即可做到罪刑相当的案件被不当升格为终身监禁。


四、关于挪用公款、行贿等其他职务犯罪的定罪量刑标准


《解释》第五条至第十一条对挪用公款罪、行贿罪的定罪量刑标准作了相应调整,同时对尚未明确定罪量刑标准的利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪,以及职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪和非国家工作人员行贿罪等非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准一并作出了规定。


1.挪用公款罪定罪量刑标准的调整。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《挪用公款解释》)对挪用公款罪的定罪量刑标准已有规定。鉴于贪污罪的定罪量刑标准作了较大调整,加之《挪用公款解释》原有的一些规定不够明确,《解释》第五条、第六条对挪用公款罪定罪量刑标准进行了调整和完善,主要体现在以下三个方面:一是对原数额标准由数额幅度调整为具体数额,同时适度提高数额标准。《解释》参考贪污罪定罪量刑的数额标准并适当上浮,将挪用公款进行非法活动的起刑点数额由原五千元至一万元调整为三万元;挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还的起刑点数额即数额较大的起点数额由原一万元至三万元调整为五万元,数额巨大的起点数额由十五万元至二十万元调整为五百万元。二是完善“情节严重”的认定标准,并将情节严重的数额标准与“数额巨大”的标准相区分。《挪用公款解释》规定“情节严重”时,除单纯数额标准外,对于“多次挪用公款”、“因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失”等情形未明确数额要求。为防止出现数额刚达到追诉标准但具有规定情形的即被认定为情节严重、就在五年以上有期徒刑判处刑罚的不当做法,《解释》对情节标准的认定明确了数额要求。同时,《挪用公款解释》将“数额巨大”的标准直接作为挪用公款进行营利活动或者超过三个月未归还情形下“情节严重”的认定标准,有可能出现相同数额量刑反差过大的不合理现象,《解释》在上提情节严重的数额认定标准的基础上,对严重情节中的数额标准与数额巨大的标准作出区别规定。其中,较大幅度上提情节严重的数额认定标准,主要是考虑到刑法对于挪用公款罪和贪污罪的法定刑配置上存在较大差异。三是明确挪用公款进行非法活动“数额巨大”的认定标准,即此种情形数额巨大的认定标准为三百万元以上。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


2.行贿罪定罪量刑标准的调整。《解释》第七条至第九条对2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下称《行贿解释》)确定的行贿罪的定罪量刑标准作出了调整,集中体现在两个方面:一是提高了行贿罪的起刑点以及“情节严重”、“情节特别严重”中的数额标准。将行贿罪的起刑点由原先的一万元调整为三万元,与受贿罪保持一致,主要是出于行受贿打击并重,从源头上有效治理贿赂犯罪的政策考虑。将“情节严重”中单纯的数额标准由原先的二十万元以上不满一百万元调整为一百万元以上不满五百万元,“数额+情节”中的数额标准由原先的十万元以上不满二十万元调整为五十万元以上不满一百万元;“情节特别严重”中单纯的数额标准由原先的一百万元以上调整为五百万元以上,“数额+情节”中的数额标准由原先的五十万元以上不满一百万元调整为二百五十万元以上不满五百万元,则主要是出于行受贿平衡量刑的考虑。二是对起刑点增设了“数额+情节”的规定。明确行贿数额在一万元以上不满三万元,同时具有《解释》规定的情形之一的,也应当追究刑事责任。在加重情节的具体理解上,需要注意两点:一是对《解释》第七条第二款第四项“向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的”和第五项“向司法工作人员行贿,影响司法公正的”规定中的“实施非法活动”和“影响司法公正”,应作客观化理解,只有客观实施了“非法活动”或者实际发生了“影响司法公正”的结果,才适用该两项规定。二是对《解释》第七条第二款第六项“造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的”规定中的“经济损失”,可以参考2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第八条的规定精神进行理解,即:“经济损失”是指已经实际造成的财产损失,包括为挽回损失而支付的各种开支、费用等。


3.明确影响力贿赂犯罪的定罪量刑标准。利用影响力受贿罪和对有利用影响力的人行贿罪这两种犯罪,由于受贿人非直接利用本人的职权为他人谋取不正当利益,被利用(或被企图利用)的国家工作人员主观上没有为他人谋取利益的故意,相对于受贿罪、行贿罪直接的权钱交易而言,其实际危害相对要轻一些。但是,考虑到刑法对利用影响力受贿罪和对有利用影响力的人行贿罪已经设置了轻于受贿罪和行贿罪的法定刑,而且这类行为间接侵犯了国家工作人员的职务廉洁性,与非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪存在明显不同,《解释》第十条规定,该两个罪名与行贿罪、受贿罪适用相同的定罪量刑标准。同时考虑到该二罪与受贿罪、行贿罪在主体要件等方面存在不同,《解释》对受贿罪、行贿罪规定的定罪量刑情节不能完全适用,如受贿罪中的“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的”情节等,故规定“参照”而非“按照”受贿罪、行贿罪的标准执行。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


4.明确非国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准。鉴于非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪这四个罪名的定罪量刑标准尚无明确的司法解释规定,实践中对于能否参照以及如何参照适用相对应的国家工作人员职务犯罪的定罪量刑标准较为困惑,各地司法机关具体标准掌握出入较大。为此,《解释》第十一条对这四个罪名的定罪量刑标准一并作出了规定。《解释》明确其定罪量刑标准按照相对应的国家工作人员职务犯罪定罪量刑数额标准的一定的倍数执行,主要是基于以下考虑:一是体现从严治吏的政策精神。非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪、对非国家工作人员行贿罪均不涉及公共财物和国家工作人员的职务廉洁性,一般认为其危害性要低于相对应的职务犯罪案件,对其定罪量刑标准有必要适度上提,故《解释》作出了一般按照相对应国家工作人员职务犯罪数额标准二倍执行的原则性规定。二是兼顾轻重罪的平衡需要。非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的第一档量刑均为五年以下有期徒刑,而相对应的国家工作人员受贿罪、贪污罪的第一档量刑是三年以下有期徒刑,为避免出现“轻重倒挂”问题,《解释》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中“数额巨大”的标准另行确定了更高倍数的起点数额,即按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的五倍执行。


适用本条规定时需要注意以下几点:一是第一款规定的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的“数额较大”“数额巨大”的认定,严格以受贿罪、贪污罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额标准为基准,而不得考虑其中“数额+情节”的情形,即:“数额较大”为六万元(3万元×2);“数额巨大”为一百万元(20万元×5)。二是第二款规定的挪用资金罪第一个量刑档中的“数额较大”,以挪用公款罪中“数额较大”的数额标准为认定基准,即十万元(5万元×2);挪用资金罪第二个量刑档中的“数额巨大”,以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”的数额标准为认定基准,即通常为四百万元(200万元×2);挪用资金罪第二个量刑档中“数额较大不退还”的“数额较大”,以挪用公款罪第二个量刑档“情节严重”中“不退还”的数额标准为认定基准,即二百万元(100万元×2)。挪用资金进行非法活动的,第一个、第二个量刑档的数额标准分别以相对应的挪用公款罪第一个、第二个量刑档的数额标准的2倍执行,即入罪数额标准为六万元(3万元×2);数额巨大的标准通常为二百万元(100万元×2);“数额较大不退还”中“数额较大”的标准为一百万元(50万元×2)。三是第三款规定的对非国家工作人员行贿罪中“数额较大”“数额巨大”的认定,应当同时以行贿罪第一个、第二个量刑档中的单纯数额标准和“数额+情节”的数额标准为基准。即:数额较大的标准为六万元(3万元×2)或者二万元(加重情节,1万元×2);数额巨大的标准为二百万元(100万元×2)或者一百万元(加重情节,50万元×2)。四是第三款规定对非国家工作人员行贿罪的数额认定标准时,未涉及单位犯对非国家工作人员行贿罪的情形,故单位犯对非国家工作人员行贿罪的定罪量刑标准,不适用本款规定。五是考虑到单位行贿罪、对单位行贿罪均只有一个量刑幅度,且相关追诉标准的规定可以继续适用、无需作出调整,故《解释》未再规定单位行贿罪、对单位行贿罪这两个行贿犯罪的定罪量刑标准。六是对于《解释》未明确定罪量刑标准的其他职务犯罪,实践中可参考《解释》规定的精神进行具体认定。


五、关于贿赂犯罪对象“财物”范围的理解


《解释》第十二条对贿赂犯罪的对象范围和财产性利益的具体认定作出了规定。该规定主要借鉴了2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定,即:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”除文字调整之外,《解释》将财产性利益作了进一步的归类细分,明确财产性利益包括可以折算为货币的物质利益和需要支付货币才能获得的其他利益两种。前者如房屋装修、债务免除等,其本质上是一种物质利益。后者如会员服务、旅游,就其性质而言不属于物质利益,但由于取得这种利益需要支付相应的货币对价,故应当在法律上视同为财产性利益。实践中提供或者接受后者利益主要有两种情形:一种是行贿人支付货币购买后转送给受贿人消费;二是行贿人将在社会上作为商品销售的自有利益免费提供给受贿人消费。两种情形实质相同,均应纳入贿赂犯罪处理,但因表现形式不同有可能导致第二种情形数额认定上的意见分歧,故《解释》同时明确,“后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算”。


六、关于受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的认定


《解释》第十三条第一款明确了三种应当认定为“为他人谋取利益”的情形。

第一项规定明确,承诺为他人谋取利益即可认定为为他人谋取利益,是否着手为他人谋取利益以及为他人谋利事项是否既已完成均在所不问,既不影响定罪也不影响既遂的认定。本项内容来源于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下称《纪要》)的规定,即“为他人谋取利益”包括“承诺、实施和实现三个阶段的行为”,只要实施其一即可认定。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


第二项规定同样来源于《纪要》内容。《纪要》规定,“明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益”。本项规定的要点在于“具体请托事项”,只要收受财物与职务相关的具体请托事项建立起关联,即应以受贿犯罪处理。具体包括两种情况:一是行贿人告知受贿人具体请托事项,或者受贿人基于客观情况能够判断出行贿人有请托事项,受贿人收受对方财物的,虽然尚未实施具体谋取利益行为,也应认定为受贿人“为他人谋取利益”;二是受贿人知道或应当知道行贿人的具体请托事项,但并不想具体实施为对方谋取利益的行为,此种情形同样属于基于具体职务行为的权钱交易行为,公职人员的职务廉洁性同样受到侵害,故也应认定为受贿人“为他人谋取利益”。


第三项是针对事后受贿作出的新规定。履行职责时没有受贿故意,双方亦未就请托事项进行意思沟通,但在履行职责后收取他人财物的,只要该收受财物与其先前职务行为存在关联,其收受财物的行为同样侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。起草过程中有意见提出,本项规定突破了“为他人谋取利益”的字面涵义。《解释》保留该项规定,其主要考虑是:事前受贿和事后受贿没有实质不同,关键在于收受财物与具体职务行为有无关联,而不在于何者为因何者为果,也不在于时间先后。适用本项规定时需要注意以下两点:一是根据此前司法解释等文件的规定,国家工作人员离职、退休后收受财物,认定受贿需以离职、退休之前即国家工作人员身份存续期间有事先约定为条件。本项规定同样受此约束,不能认为本项规定修改了此前文件的规定。二是“事后”的时间间隔没有限制,但收受财物与履职事项之间应存在实质关联。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


第二款规定的是受贿犯罪与“感情投资”的界限划分问题。在刑法没有规定赠贿、收受礼金方面犯罪的情况下,受贿犯罪谋利要件的认定需要把握住一个底线,这个底线就是《纪要》确立的具体请托事项。鉴于此,纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。同时,对于日常意义上的“感情投资”,又有必要在法律上作进一步区分:一种是与行为人的职务无关的感情投资;另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的“感情投资”。对于后者,由于双方在职务活动中日常而紧密的关系,谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以实现,要么可以推断出给付金钱有对对方职务行为施加影响的意图,这种情况下只要能够排除正常人情往来的,同样应认定为受贿。基于这一理解,《解释》规定,“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上,可能影响职权行使的,视为承诺为他人谋取利益。”其中,“价值三万元以上”是为了便于实践掌握而对非正常人情往来作出的量化规定。该款规定充分考虑了与《中国共产党纪律处分条例》关于违纪收受礼金规定的衔接,将收受财物的对象限制在具有上下级关系的下属或者行政管理关系的被管理人,并加以金额三万元以上、可能影响职权行使的限制,较好地区分了受贿犯罪与正常人情往来以及违纪行为的政策法律界限。具体适用本款规定时,要注意把“价值三万元以上”和“可能影响职权行使”结合起来作整体理解:一方面,“价值三万元以上”可以累计计算,而不以单笔为限;另一方面,对于确实属于正常人情往来、不影响职权行使的部分,不宜计入受贿数额。


七、关于行贿罪从宽处罚适用条件的理解


《解释》第十四条对《刑法修正案(九)》新规定的行贿罪可以减免处罚情形的具体理解作了规定。


第一款将“犯罪较轻”明确为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”的犯罪。其主要考虑是:将三年有期徒刑以下刑罚作为犯罪较轻的认定标准,符合立法和司法的普遍认识。比如,刑法将缓刑的适用条件确定为判处三年有期徒刑以下刑罚。起草过程中中有意见建议将行贿罪的第一个量刑档即五年刑期以下作为犯罪较轻的认定标准,以方便实践适用。经研究,判处五年刑期的通常即可认为是重罪,在重罪与较轻犯罪之间有必要留出一个中间地带,故未采纳。


第二款将判处十年刑期以上刑罚和省级影响性案件确定为“重大案件”。本款内容主要借鉴了《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《自首和立功解释》)关于“重大案件”的规定,即:可能判处无期徒刑以上刑罚的案件,以及在本省、自治区、直辖市或全国有较大影响的案件。之所以将《自首和立功解释》规定的无期徒刑以上调整为十年有期徒刑以上,主要有两方面的考虑:一是行贿人的配合对于受贿犯罪的查处具有难以替代的重要作用。行贿罪的从宽处罚规定,既有罪刑相适应的考虑,也有打击策略的考虑。适当调低重大案件的掌握标准,可以为该规定的实践适用提供必要的空间。二是受贿罪的罪重罪轻主要取决于数额大小。将重大案件的标准定得过高,将导致只有极少数犯罪数额极大的行贿犯罪分子才有“资格”适用本从宽规定的不合理现象,亦即,犯罪越严重越可以得到减免处理,这对于那些罪行更轻但又不属于前述犯罪较轻的行贿犯罪分子将是不公平的。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


第三款从线索提供、证据收集、追逃追赃等方面列举了“对侦破重大案件起关键作用”的四种具体情形。行贿人主动交待行贿事实,对侦破重大案件所起作用主要体现在两个方面:一是提供案件线索,即司法机关不掌握某一行受贿案件的线索,由于行贿人主动交待,使得重大案件得以侦破。其中又分为两种情况:行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿本身就构成重大案件,以及行贿人主动交待的行贿行为相对应的受贿不构成重大案件,但以此为线索另外查出受贿人其他重大受贿犯罪事实。二是对受贿案件的证据收集、事实认定、追逃追赃起关键作用,即司法机关虽掌握某行受贿案件的线索,但未掌握追究刑事责任的足够证据,行贿人主动交待的事实为司法机关收集、完善、固定证据起到关键作用,或者行贿人主动交待的事实涉及受贿犯罪分子的行踪或者赃款赃物的去向等,对于办案机关抓捕受贿犯罪分子,追缴赃款赃物起到关键作用的。


八、关于多次受贿的数额计算


受贿案件往往涉及多笔受贿事实,受贿数额的认定特别是小额贿款、历史性收受的款物是否累计计算,实践中存在意见分歧。为此,《解释》第十五条对受贿犯罪的数额计算作出了规定。


第一款主要针对的是小额贿款的计算问题。《解释》明确多次受贿未经处理的,累计计算受贿数额,主要借鉴了刑法对于多次贪污的数额计算规定。这里的“未经处理”,既包括达到定罪标准未受处理,也包括未达到定罪标准未受处理。受贿人多次收受小额贿款,虽每次均未达到《解释》规定的定罪标准,但多次累计后达到定罪标准的,也应当依法定罪处罚。这里的“处理”包括刑事处罚和党纪、行政处分,已经受过处理的原则上不再累计。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


第二款针对的是行贿人长期连续给予受贿人超出正常人情往来范围的财物,收受财物与具体请托事项不能一一对应情况下受贿数额如何计算的问题。我们认为,行贿人长期连续给予受贿人财物,且超出正常人情往来,期间只要发生过具体请托事项,则可以把这些连续收受的财物视为一个整体行为,全额认定受贿数额。适用本款规定时要注意多次收受财物之间应具有连续性,这是得以在法律上将收受财物与谋利事项建立联系进而将之作为整体受贿行为对待的事实基础。起草过程中有意见指出,规定中的“一万元以上”是否限于单笔收受在“一万元以上”需进一步明确。经研究,能否认定受贿的关键不在于单笔金额的大小,而在于收受时是否与具体职务行为相关,能够证明与具体请托或者谋利事项相关且数额超过一万元的,不管是单笔还是多笔累计,都应一并计入受贿数额。另有意见提出,受请托之前收受财物的数额累计不足一万元,但有其他受贿事实的,是否需要按照第一款的规定计入受贿数额?我们认为,第二款解决的是受贿事实的认定问题;第一款解决的是受贿数额的计算问题,以受贿事实业已确定为前提。未达到第二款规定的一万元数额标准的,意味着性质上不属于受贿,故不宜计入受贿数额。


九、关于贪污、受贿犯罪故意的认定


《解释》第十六条明确了实践中较为常见的两个与贪污、受贿故意认定相关的问题的具体处理意见。


一是赃款赃物去向与贪污、受贿故意的认定关系问题。《解释》明确,只要基于个人非法所有为目的而实施贪污、受贿行为,不管事后赃款赃物的去向如何,均不影响贪污、受贿罪的认定。该规定的道理在于,贪污、受贿犯罪既已实施完毕,赃款赃物的事后处分不影响刑事定罪。适用本规定时需要注意以下两点:一是赃款赃物的具体去向,在一些情形下特别是用于公务支出的情形下与贪污、受贿故意的认定是存在关联的,这也是《解释》强调只有当贪污、受贿故意得以认定时,用于公务支出或者社会捐赠才不影响定罪的原因所在。对于行为时犯罪故意不明确或者不能证明存在贪污或者个人受贿故意的,则应根据案件事实并结合赃款赃物具体去向实事求是地加以认定。二是对于赃款赃物用于公务支出或者社会捐赠的,量刑时应予酌情考虑。(内容来自“刑事实务”微信公众号)


二是国家工作人员办事、“身边人”收钱行为的刑事定罪问题。本着主客观相一致的定罪原则,此行为能否认定国家工作人员构成受贿犯罪,关键看其对收钱一事是否知情及知情后的态度。为此,《解释》明确,特定关系人索取、收受他人财物,国家工作人员知道后未退还或者上交的,应当认定国家工作人员具有受贿故意。适用本规定时需要注意以下三点:一是此情形以国家工作人员接受特定关系人转请托为前提,特定关系人未将转请托事项告知国家工作人员的不适用本规定。二是不同于刑法在影响力贿赂犯罪中规定的“关系密切的人”,对于“特定关系人”的认定范围要依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定从严掌握,即“特定关系人”仅指“与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。三是知道后未退还或者上交强调的是主观故意的判断,因赃款赃物被特定关系人挥霍等,知道时确实已经不具备退还或者上交的客观条件的,则应当有所区别慎重适用。四是影响力贿赂犯罪以国家工作人员不构成受贿罪为前提,在认定国家工作人员构成受贿罪的情况下,相关行受贿犯罪的罪名适用应当保持协调一致,对特定关系人不得另以利用影响力受贿罪处理,对行贿人也不得以对有影响力的人行贿罪处理。


十、关于受贿犯罪同时构成渎职犯罪的处理


受贿犯罪当中,受贿人往往在为请托人谋取利益时存在渎职行为。在受贿行为和渎职行为均构成犯罪的情况下,是择一重罪处罚还是实行数罪并罚,理论上长期存在意见分歧。2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》规定,国家机关工作人员实施刑法分则第九章渎职犯罪并收受贿赂的,除刑法另外有规定外,应当实行数罪并罚。但是,此前于2010年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定,国有公司、企业工作人员实施刑法分则第三章渎职犯罪并收受贿赂的,择一重罪处理。两者性质相同,但意见相左,影响到了司法处理的统一性和严肃性。为协调并整合两个司法文件规定,《解释》第十七条明确,不管是国家机关工作人员还是国有公司、企业的工作人员,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,均应当以受贿罪和渎职犯罪实行数罪并罚。《解释》持并罚立场,主要有以下三点考虑:一是牵连犯择一重罪处理的理论观点,不具有普遍适用性,刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定;二是成立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件,受贿与渎职相对独立,实行并罚不存在明显的重复评价问题;三是数罪并罚有利于从严惩处此类犯罪。


十一、关于贪污贿赂犯罪的经济处罚


为进一步加大对贪污贿赂犯罪分子的经济剥夺和处罚力度,《解释》明确了赃款赃物追缴要求和罚金刑的判罚标准。


1.赃款赃物的追缴。刑法第六十四条规定犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;被害人的合法财产,应当及时返还。为有效剥夺贪污贿赂犯罪分子的违法所得,尽可能挽回经济损失,《解释》第十八条强调,贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依法予以追缴或者责令退赔;尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。据此,追缴赃款赃物不设时限,一追到底、永不清零,随时发现随时追缴。


2.罚金刑的判罚标准。《刑法修正案(九)》增加了贪污罪和相关贿赂犯罪的罚金刑规定,为加大对腐败犯罪的经济处罚力度,提高腐败犯罪的经济成本,剥夺腐败分子再犯罪的物质基础,充分发挥刑事立法和司法的预防犯罪功能提供了重要的法律依据。罚金刑判罚标准的设定,既要体现立法意图,确保罚金刑充分有效,又要立足实际,避免无法执行而损及司法的严肃性。为确保罚金刑适用的有效性和严肃性,《解释》第十九条依托主刑的不同,分层次对贪污、受贿罪规定了较其他犯罪更重的罚金刑判罚标准:一是对贪污罪、受贿罪判处三年有期徒刑以下刑罚的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;二是判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;三是判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。并明确,对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。适用本规定时需要注意两点:一是第二款规定中的“其他贪污贿赂犯罪”,应当理解为除贪污罪、受贿罪之外规定在刑法分则第八章中的其他贪污贿赂犯罪,而不包括非国家工作人员职务犯罪。二是贪污贿赂犯罪的罚金刑最低判罚标准为十万元,除适用刑法第三十七条的规定免予刑事处罚之外,不得减至十万元以下判处罚金。


最后,需要补充说明的是,《解释》对贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准作了较大调整,在选择适用新旧法律、新旧司法解释时,要注意正确理解和执行从旧兼从轻的法律和司法解释适用原则。一是对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪,一般适用新法新解释。即:适用《刑法修正案(九)》修正后规定将判处更轻自由刑的,适用修正后刑法和本解释规定。其中,修正前刑法未规定罚金刑但修正后刑法规定了罚金刑的,应当按照本解释确定的判罚标准一并适用修正后刑法有关罚金刑的规定;一审在《刑法修正案(九)》实施之前已经判处没收财产刑的,二审可以按照本解释确定的判罚标准改判罚金刑。二是对于2015年10月31日以前实施的行贿罪,一般适用旧法新解释。由于《刑法修正案(九)》对行贿罪增加规定了罚金刑并对行贿罪规定了更加严格的从宽处罚适用条件,故一般应当适用修正前刑法。同时,由于《刑法修正案(九)》未对行贿罪的基础法定刑作出修改,本解释有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定,较之于前述《行贿解释》,适用本解释对被告人有利的,适用本解释规定。

作者:裴显鼎、苗有水 、刘为波、 王珅

来源于《人民司法》2016.19

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